分包與轉包

　　建設工程合同的履行尤其是大型建設工程的建設，涉及眾多的專業(yè)技能，承包人往往并不具備實施全部工程業(yè)務的能力，因此，分包與轉包事實上成為建設工程施工工程中普遍存在的現(xiàn)象。

　　合法的分包·轉包

　　就其實質(zhì)而言，分包就是承包人將其合同義務部分轉讓給第三人的行為。但分包又不同于通常意義上所說的合同義務的部分轉讓，因為分包后，承包人仍應對其全部合同義務承擔責任。根據(jù)《建筑法》第29條第2款的規(guī)定，建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對建設單位負責；分包單位按照分包合同的約定對總承包單位負責?？偝邪鼏挝缓头职鼏挝痪头职こ虒ㄔO單位承擔連帶責任。從合同相對性的角度來說，分包并不改變發(fā)包人與承包人之間合同相對人的關系。

　　轉包與分包的主要區(qū)別在于合同義務轉讓的程度不同，轉包是承包人將其合同義務全部移轉給第三人的行為。依《合同法》總則的規(guī)定，一般合同義務的移轉應以債權人同意為條件，但《合同法》分則建設工程合同部分及《建筑法》明確禁止承包人以各種名義進行轉包。對承包人以各種名義轉包的行為，無論發(fā)包人是否知情或同意，均應認定轉包合同無效。法律之所以作出如此規(guī)定，其目的是避免承包人在轉包的過程中逃避責任，造成合同實際履行人收取的價款遠遠低于最初的建設工程合同的約定，以致工程偷工減料現(xiàn)象的大量存在。

　　違法分包·非法轉包

　　我國《合同法》第272條第2、3款，《建筑法》第29條第1、3款以及國務院發(fā)布的《建設工程質(zhì)量管理條例》第78條第2款都列舉了違法分包的情形。概括起來，違法分包主要指以下行為：總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質(zhì)條件的單位；建設工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設單位認可，承包單位將其承包的部分工程交由其它單位完成；施工總承包單位將建設工程的主體結構的工程分包給其他單位；分包單位將其承包的工程再行分包。

　　對于非法轉包，我國《合同法》第272條第2款、《建筑法》第28條及《建設工程質(zhì)量管理條例》第78條第3款都有相關的規(guī)定?？偟恼f來，非法轉包是指承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉給他人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉給其他單位承包的行為。無效合同如何請求支付工程款

　　根據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《司法解釋》）第4條的觀點：承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。那么，對于無效合同，能否請求支付工程款呢？

　　從法理上講，無效的建設工程施工合同自訂立時就沒有法律約束力，但并不是不發(fā)生任何法律后果。根據(jù)《合同法》第58條的規(guī)定：合同無效或被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應當予以返還；不能返還或沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。建設工程施工合同具有其特殊性，如果一個施工項目已經(jīng)履行，顯然完成的工作成果不適用于返還。根據(jù)《司法解釋》的規(guī)定，建設工程施工合同無效，但建設工程竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，法院應予支持。但如果竣工驗收為不合格的工程，且經(jīng)修復后仍不合格，承包人支付工程款的請求權就得不到法院支持。因此，只要建設工程經(jīng)過驗收合格（包括修復后合格），即使確認合同無效，也可以按照合同約定結算工程價款。

　　“黑白合同”

　　在建設工程招投標過程中，有的當事人為了獲取不當利益，在簽訂中標合同前后，往往就同一工程項目再簽訂一份或者多份與中標合同的工程價款等主要內(nèi)容不一致的合同。例如：一份建設工程中標合同，提交備案的合同造價是每平方米1000余元，然而雙方私下簽訂了另一合同，這份實際履行的合同每平方米造價卻只有幾百元，這就是涉及到當前建筑領域所謂的“黑白合同”問題，也就是“陰陽合同”問題。前者稱為“白合同”或“陽合同”，后者稱為“黑合同”或“陰合同”。

　　“黑白合同”簽訂的時間問題

　　兩份合同在簽訂時間上可以存在三種情況，即與中標合同內(nèi)容不一致的合同可以在中標合同之前簽訂、在中標合同之后簽訂或與中標合同同一天簽訂且難以確定先后順序?！昂诤贤钡奶卣?/p>

　　根據(jù)《招標投標法》的有關規(guī)定，招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第21條規(guī)定：當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經(jīng)過備案的招標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的依據(jù)?？梢?，兩份合同的不一致必須是實質(zhì)性內(nèi)容的不一致。到底哪方面的內(nèi)容為“實質(zhì)性內(nèi)容”呢？對于這個問題，現(xiàn)行我國法律沒有明確規(guī)定，但在法學界通常認為是工程價款、工程質(zhì)量或者工程期限等方面的內(nèi)容。因為如果這些內(nèi)容違背招標合同中的相應內(nèi)容時將會導致雙方當事人之間的利益失衡，而其他方面的變更都不會涉及雙方利益的重大調(diào)整。“黑白合同”的變更幅度問題

　　是否只要是對上述幾方面內(nèi)容的變更，以致與中標合同不一致就是“黑白合同”問題呢？這就涉及到變更的幅度問題。比如只是工程期限稍有變化或者在合同實際履行過程中存在設計變更而導致工程量增加，承包人與發(fā)包人經(jīng)協(xié)商對中標合同的內(nèi)容進行修改，這都屬于正常的合同變更情況，不宜一概認定為“黑合同”。上述幾方面內(nèi)容到底變更到何種程度才是“黑合同”呢？現(xiàn)行法律上沒有明確規(guī)定，這就涉及到法官的自由裁量權問題。在具體案件中，如果法官認為變更的幅度達到“實質(zhì)性內(nèi)容的變更”，屬于“黑白合同”問題，則根據(jù)《解釋》第21條的規(guī)定，以備案的中標合同作為結算工程價款的依據(jù)，即以“白合同”為準；若法官認定屬于正常的合同變更情況，不屬于“黑白合同”問題，則按照當事人實際履行的合同作為結算工程價款的依據(jù)。在這種情況下，合同當事人就要根據(jù)具體情況正確維護自己的合法權益。

　　工期延誤

　　建筑行業(yè)，經(jīng)常碰到這樣的情況：承包人因被拖欠工程款提起訴訟，發(fā)包人往往以工期延誤為由提出反訴，動輒便提出數(shù)百、數(shù)千萬的逾期履約賠償，其目的用以抵消承包人的訴訟請求，此類案件的一個關鍵問題在于如何確定工期是否延誤。要確定工期是否延誤，則要求確定合同應當竣工的日期及實際竣工的日期即可。

　　應當竣工日期

　　確定合同應當竣工的日期基本遵循以下原則：對于合同中有約定竣工日期的，應以合同約定為準；如另行協(xié)議將工期順延的，應以重新確定的竣工日期為準；因發(fā)包人原因延誤工期的，應當將延誤的合理時間在工期中扣除，然后在此基礎上確定工程應當竣工的日期；建設工程竣工前，當事人對工程質(zhì)量發(fā)生爭議，工程質(zhì)量經(jīng)鑒定合格的，鑒定期間為順延工期期間，在此基礎上再確定應當竣工日期。因不可抗力導致工期延誤的，在不可抗力消除后，工期應順延，在此基礎上確定應當竣工日期。實際竣工日期

　　在實踐中常常會有這樣的情況：建設工程的施工基本完成，并且符合國家規(guī)定的驗收標準，承包人因此發(fā)出驗收通知，但發(fā)包人沒有在合理期限內(nèi)進行驗收；還有一種情況，則是發(fā)包人未經(jīng)竣工驗收，或者驗收未通過就擅自使用了工程。在這種情況下，實際竣工日期如何確定呢？《司法解釋》第14條對此作出明確規(guī)定：“當事人對建設工程實際竣工日期有爭議的，按照以下情形分別處理：①建設工程經(jīng)竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期；②承包人已經(jīng)提交竣工驗收報告，發(fā)包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期；③建設工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，以轉移占有建設工程之日為竣工日期?！?/p>

　　其中需要補充說明的是：“對于發(fā)包方?jīng)]有在合理期限內(nèi)進行驗收”，到底多長時間算“合理驗收”的時間？對此，《建設部、國家工商行政管理總局關于印發(fā)〈建設工程施工合同（示范文本）〉的通知（修正）》中有如下表述：發(fā)包人收到承包人送交的竣工驗收報告后28天內(nèi)不組織驗收，或驗收14天內(nèi)不提出修改意見，視為竣工驗收報告已被認可。但這也僅僅是建設部跟國家工商行政管理總局的一個文件，不是法律文件，如果雙方在合同中沒有約定業(yè)主竣工驗收的期限，法院會不會認定超過28天就是超過了合理期限呢？這個問題在司法實踐中有爭議，沒有統(tǒng)一的做法。因此為了避免此問題的出現(xiàn)，承包方與業(yè)主應盡量在合同中約定業(yè)主在收到承包方的竣工驗收報告后在多少天內(nèi)進行竣工驗收。如果超過該期限業(yè)主沒有進行竣工驗收，則可認定為業(yè)主拖欠竣工驗收。此種情況下，承包人提交驗收報告之日即為竣工日期。

　　工程款結算

　　一般情況下，工程竣工驗收合格后，雙方就應當結算。結算中，一般先由承包人提供竣工結算報告，由發(fā)包人進行審核。而有的發(fā)包人收到承包人提交的工程結算文件后遲遲不予答復或者根本不予答復，以達到拖欠或者不支付工程價款的目的。這種行為嚴重地損害了承包人的合法權益。

　　為此，《最高人民法院關于設立建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《建設》）第20條明確規(guī)定：“當事人約定，發(fā)包人收到竣工結算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復的，視為認可竣工結算文件，按照約定處理。承包人請求按照竣工結算文件結算工程價款的，應予支持?！备鶕?jù)此條內(nèi)容，若當事人在合同中約定竣工結算的期限，同時約定“若不在該期限內(nèi)結算就視為認可承包人提交的決算報告”，則承包人要求發(fā)包人按照遞交的結算文件結算的主張成立。但如果只約定前者而未約定后者，在司法實踐中一般這樣處理：先由雙方協(xié)商，如果雙方對結算不能協(xié)商一致，則可以提交鑒定單位鑒定，以鑒定結論作為判案依據(jù)。因此，承包方為了更好地維護自己權益，有必要在合同中約定結算期限，并同時約定若不在該期限內(nèi)計算則視為發(fā)包方認可該提交的角色報告的法律后果。

　　工程款計息

　　根據(jù)《解釋》第17條規(guī)定，當事人對欠付工程價款利息計付標準有約定的，按照約定處理；沒有約定的，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計息。該條明確了關于拖欠工程款的利息計算標準。

　　根據(jù)《解釋》第18條規(guī)定，利息從應付工程價款之日計付。當事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，下列時間視為應付款時間：①建設工程已實際交付的，為交付之日；②建設工程沒有交付的，為提交竣工結算文件之日；③建設工程未交付，工程價款也未結算的，為當事人起訴之日。

　　該法條明確規(guī)定了利息起算時間按以上不同情況計取，這給予施工企業(yè)在解決拖欠工程款的利息計算問題上一個明確的支持。

　　工程量的認定

　　在施工過程中，發(fā)包人經(jīng)常避開監(jiān)理，設計單位直接口頭通知承包人進行工程某一部位的設計變更或施工標準變更。承包人要求發(fā)包人補充書面資料，發(fā)包人置之不理，承包人為了不與發(fā)包人關系惡化，大都采取忍讓的態(tài)度。這種做法雖然使得工程得以順利竣工，但卻使后來的結算工作陷入被動，給發(fā)包人留下一個冠冕堂皇的以沒有簽證為由拒付相應工程款的借口。

　　在這種情況下，可以按照《解釋》第19條來解決。第19條明確規(guī)定：“當事人對工程量有爭議的，按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認。承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發(fā)生的，可以按照當事人提供的其他證據(jù)確認實際發(fā)生的工程量?！备鶕?jù)此條的規(guī)定，如果發(fā)包方不承認工程量變化的事實，承包人雖然沒有工程量變更的簽證等證明文件，但如果承包人能夠提供如雙方往來記錄、函件等材料，證明工程量變化系出于發(fā)包人的意思表示，對于這些證據(jù)材料也可以作為認定工程量變化的依據(jù)。承包方還可以通過拍照、攝像等方式獲取證據(jù)，而且照相機、攝像機上一定要有時間。例如：裝飾裝修中，原來設計布景是用白色的，承包人做好后，發(fā)包人認為白色不好看，要換紅色的。在這種情況下，承包方應當要發(fā)包方出具變更簽證。若發(fā)包方不同意，則承包方應把做好的白色的有關證據(jù)拍攝下來或用其他方式留個證據(jù)。進入訴訟階段后，法院認定該事實的，這個白色的也應算錢。

　　工程質(zhì)量保修

　　《中華人民共和國建筑法》第62條規(guī)定：“建筑工程實行質(zhì)量保修制度”，“具體的保修范圍和最低保修期限由國務院規(guī)定”。而根據(jù)2000年1月30日國務院發(fā)布的《建設工程質(zhì)量管理條例》第39條規(guī)定：建設工程實行質(zhì)量保修制度。建設工程承包單位在向建設單位提交工程竣工驗收報告時，應向建設單位出具質(zhì)量保修書，質(zhì)量保修書中應當明確建設工程的保修范圍、保修期限和保修責任等。

　　《建設工程質(zhì)量管理條例》第40條規(guī)定，在正常使用條件下，建設工程的最低保修期限為：①基礎設施工程、房屋建筑的地基基礎工程和主體結構工程，為設計文件規(guī)定的該工程的合理使用年限；②屋面防水工程，有防水要求的衛(wèi)生間、房間和外墻面的防滲漏，為5年；③供熱與供冷系統(tǒng)，為兩個采暖期、供冷期；④電氣管線，給排水管道、設備安裝和裝修工程，為2年。其他項目的保修期限由發(fā)包方與承包方約定。

　　建設工程的保修期，自竣工驗收合格之日起計算。

　　發(fā)包方過錯

　　目前建筑市場是發(fā)包人的市場，僧多粥少，因此相當一部分發(fā)包人利用這一優(yōu)勢地位，迫使承包人接受他們提出的“條件”。例如，提供或者指定購買不符合國家強制性標準的建筑材料、建筑配件、設備，而承包人為了攬到工程，獲得微薄的利潤，只能屈從。這樣就導致建設工程質(zhì)量的很大缺陷。而如果這種工程不能修復，則承包人必將因不能要求發(fā)包人支付工程款而蒙受損失。這樣對承包方顯然有失公平。

　　為此，《合同法》第58條規(guī)定，合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任?！督忉尅返?2條規(guī)定：發(fā)包人具有下列情形之一，造成建設工程質(zhì)量缺陷，應當承擔過錯責任：①提供的設計有缺陷；②提供或指定購買的建筑材料、建筑構配件、設備不符合強制性標準；③直接指定分包人分包專業(yè)工程。

　　根據(jù)以上規(guī)定，工程質(zhì)量有問題，施工者自然要負責任，但有過錯的發(fā)包人也難逃其責。在一些工程合同中，雙方約定發(fā)包方提供的設計方面的責任都有承包方承擔的條款應為無效條款。

　　需要補充說明一點：對于是否由發(fā)包人原因造成工程質(zhì)量缺陷問題，有一個舉證責任的問題?！睹袷略V訟法》規(guī)定，誰主張誰舉證。打官司本身就是打證據(jù)，建設單位很多情況下都是通過口頭通知的方式，因此施工單位項目現(xiàn)場管理人員在頭腦中要常有一種證據(jù)意識，在合同履行過程中注意收集、保留能夠證明是由業(yè)主原因造成工程質(zhì)量問題的相關證據(jù)。例如，可以通過收集書面證據(jù)或通過錄音、拍照等方式來獲取證據(jù)。

　　順延工期

　　在實踐中，由于發(fā)包方未及時支付工程款，承包方在未通知對方的情況下擅自停工的情況時有發(fā)生。當承包人因拖欠工程款提起訴訟時，發(fā)包人往往以工期逾期為由提出反訴，而承包人以發(fā)包人逾期付款可以順延工期為由進行反訴抗辯。

　　這種抗辯理由在司法實踐中并不一定會得到法官的支持，原因是法官的自由裁量權缺乏統(tǒng)一的操作規(guī)范。法官有權根據(jù)案件實際情況進行自由裁量，可以判決順延工期，也可以判決不順延工期。至于法官應根據(jù)什么作為標準進行裁量，法律本身并無規(guī)定。針對這種情況，為維護承包人的合法權益，以便“發(fā)包人逾期付款則可以順延工期”的主張得以實現(xiàn)，承包方有必要在停工前向發(fā)包方發(fā)出書面催告即辦理順延工期簽證，或者告知發(fā)包方在一定期限內(nèi)不支付工程款則停工，損失由發(fā)包方承擔等書面文件，且該文件應由對方簽收。若對方不當場簽收，則可以采用特快或掛號專遞送達方式。由郵政投遞送達對方，如果對方拒收，郵政投遞在專遞文件上要注明“專遞拒收”的字樣，承包方可以保存此文件作為證據(jù)?？梢?，在業(yè)主未按時支付工程款的情況下，承包方辦理順延工期簽證或停工前通知業(yè)主，成為“順延工期”的主張得到法官支持的重要保障。

　　行使抗辯權

　　根據(jù)合同約定或《工程價款結算暫行辦法》之規(guī)定，竣工后工程價款未結清的，施工企業(yè)有權拒絕交付工程的約（規(guī)）定，施工企業(yè)可以在工程款未付清的情況下拒交工程，從而促使建設單位結清價款。

　　若建設單位一時困難應達成還款協(xié)議，并辦理賦予強制執(zhí)行效力的公證，或要求有相應履行能力的單位提供擔保，以保證在清收工程款中掌握主動。這里必須注意區(qū)分工程竣（交）工與工程交付的概念?！敖还ぁ笔琴|(zhì)量驗收合格計算工期截止日期的標志：“交付”是將竣工工程交由建設單位使用，是所有權轉移的標志。所以，在施工完畢后應當及早交工，但不可急于交付，除非結清價款或達成具有法律效力的文書方可。

　　行使留置權

　　所謂留置權是指債權人按照合同約定占有債務人財產(chǎn)，在與該物有牽連關系的債權未清償前，有留置該財產(chǎn)，并就該財產(chǎn)優(yōu)先受償權的權利。

　　一般來說，行使留置權的法律要件須具備三個條件：①須債權人占有屬于其債務人的特定物。②須債權發(fā)生與該物具有牽連關系。③須債權己屆清償期。

　　而在《擔保法》中關于留置權的規(guī)定：因保管合同、運輸合同、加工承攬合同發(fā)生的債權，債務人不履行債務的，債權人有權行使留置權。但該留置財產(chǎn)的范圍僅限于動產(chǎn)。法律尚未明確規(guī)定對正在建造的建筑物及竣工單位以及的建筑物是否可|建設工程教育網(wǎng)|以適用留置權?？墒窃趯嵺`中如果承包人不能對其施工建造的建筑物行使留置權，而發(fā)包人往往又無其他財產(chǎn)可供清償，造成承包人被拖欠的工程款無法收回，這顯然損害了承包人的合法權益。

　　建設工程合同是從承攬合同中分離出來的，是一種特殊類型的承攬合同。在《合同法》分則第十六章建設工程合同中第287條有明確規(guī)定，“本章沒有規(guī)定的，適用承攬合同的有關規(guī)定”。大多數(shù)人認為，建筑施工企業(yè)對建設工程享有留置權是有法律依據(jù)的，但在目前法律條件下，建筑施工企業(yè)的理智行為并不能阻止開發(fā)人對建設工程的產(chǎn)權登記、轉讓，尤其是對于房地產(chǎn)開發(fā)項目。如何真正保證建筑施工企業(yè)對建設工程的留置權的實現(xiàn)是一個需要探討的問題。

　　綜上，建筑施工企業(yè)只要樹立以合同管理為中心的現(xiàn)代經(jīng)驗理念，充分利用法律規(guī)定和合同約定，既忠實履行合同，又充分行使權利，就可以在竣工結算中掌握主動，最大限度地減少工程款算中掌握主動，最大限度地減少工程款拖欠，從而有效地維護施工企業(yè)的應得利益。