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一建法規(guī)及相關知識教材解讀——建設工程擔保制度
擔保與擔保合同的規(guī)定
| 擔保 | 根據法律規(guī)定或約定，為促使債務人履行債務實現債權人的權利的法律制度 |
| 反擔保 | 第三人為債務人提供擔保時，可以要求債務人提供反擔保 |
| 擔保 合同 |
擔保合同是從合同，主合同無效從合同無效，另有約定從約定 擔保合同被確認無效后，債務人、擔保人、債權人有過錯的，根據過錯承擔責任 |
建設工程保證擔保方式和責任
| 概念 | 保證人（第三人）與債權人約定，債務人不履行債務時，保證人按照約定承擔責任，人的擔保；保證人以全部財產承擔責任，但債權人沒有優(yōu)先權；注意與物的擔保相比較 | |
| 保證 合同 |
形式要求 | 應當書面 |
| 主要內容 | 主債權種類、數額、債務履行期限，保證方式，擔保范圍，保證期間等 | |
| 分類 | 單獨保證 | 就單個主合同單獨簽訂保證合同（一對一） |
| 最高額保證 | 在最高限度內、一定期間的債務或者交易訂立一個擔保合同（一對多） | |
| 保證人 資格 |
積極條件 | 具有清償能力的法人、其他組織或者公民 |
| 消極條件 | 1國家機關不得為保證人（經國務院批準的外債項目） 2學校、幼兒園、醫(yī)院等公益性事業(yè)單位和社會團體不等為保證人 3企業(yè)分支機構、職能部門不得為保證人，分支機構得法人書面授權外 |
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| 保證 方式 |
一般保證 | 首先由債務人清償，清償不能才由保證人承擔； 保證人有先訴抗辯權 |
| 連帶責任 保證 |
1履行期滿后，債權人可以要求債務人或保證人承擔責任 2沒有約定、約定不明的保證，視為連帶責任保證 |
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| 保證 責任 |
擔保范圍 | 包括：主債權及利息、違約金、損害賠償金、實現債權費用；有約定從約定；對擔保范圍約定不明，保證人對全部債務承擔責任 |
| 合同變更 | 1債權轉讓，擔保責任不變；有約從約 2債務轉移，除非保證人書面同意，否則免責；有約從約 |
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| 保證期間 | 保證人承擔保證責任的期間；期內不要求，保證人免責 履行期滿之日起6個月內；有約從約； |
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抵押權、質權、留置權、定金的規(guī)定
抵押權
| 抵押概念 | 抵押：債務人或第三人不轉移對財產的占有，將該財產作為債權的擔保，債務人不履約時，債權人折變拍該財產并優(yōu)先受償； 相關概念：抵押權人、抵押人、債務人、抵押物、抵押權-物權 |
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| 抵押合同 | 形式要求 | 應當書面 |
| 主要內容 | 主債權種類、數額，履行期限，抵押物狀況，抵押擔保范圍，不得流押 | |
| 合同生效 | 不動產、運輸工具抵押合同自登記生效；其他自合同簽訂生效—《物權法》明確了合同生效與抵押權產生無關； 抵押權不登記不得對抗第三人 |
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| 抵押物 范圍 |
可以抵押 的財產 |
1抵押人所有的房屋及其他地上定著物（不動產） 2抵押人所有的機器、交通工具和其他財產（動產） 3抵押人有處分權的國有土地使用權、房屋和其他定著物（不動產） 4抵押人有處分權的國有的機器、交通工具和其他財產（動產） 5抵押人依法承包并經發(fā)包方同意的四荒地使用權（土地承包經營權） 6其他 注意：房地一體；鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村土地使用權只能隨房屋等建筑抵押 |
| 禁止抵押 的財產 特征是不能自由流通 |
1土地所有權 2集體所有土地使用權，另有規(guī)定除外（上欄2） 3公益性事業(yè)單位、社會團體的設施、設備等財產 4所有權、使用權不明或者爭議的財產 5依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產 6依法不得抵押的其他財產 |
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| 抵押的 效力 |
擔保范圍 | 主債權及利息、違約金、損害賠償金、實現抵押權費用；有約從約 |
| 期間轉讓 登記抵押物 |
1通知抵押權人、告知受讓人；否則轉讓無效 2轉讓價款明顯低于其價值的，抵押權人可以要求擔保；否則不得轉讓 3所得價款，應向債權人提前清償或者提存；多退少補 |
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| 抵押物的 減值與毀損 |
1抵押人有過錯的，抵押權人有權要求其恢復或者追加擔保至原值 2抵押人無過錯的，抵押權人只能就物上代位金作為債權擔保 |
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| 抵押權的 實現 |
實現方式 | 協(xié)議折變拍；訴訟。多退少補（債務人補，不是抵押人補） |
| 實現順序 | 多個抵押權的受償順序：登記的優(yōu)于沒有登記的；都登記或者都沒有登記的按照先后順序；順序相同按照債權比例 | |
質權
| 質押概念 | 質押：債務人或第三人將動產或權利移交債權人占有，將該財產作為債權的擔保，債務人不履約時，債權人折、變、拍該財產并優(yōu)先受償； 相關概念：質權人、出質人、債務人、質物、質押權-物權 |
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| 質押物 分類 |
動產質押 | 要轉移占有 |
| 權利質押 | 常見：1票據、單據2依法可以轉讓的股份、股票3可以轉讓的知識產權4其他 | |
留置權
| 留置概念 | 留置：債權人按照合同占有債務人的動產（合法占有），債務人不履行債務，債權人可以依法折變拍該動產并優(yōu)先受償的擔保方式；債權人、債務人、留置物 | |
| 留置特點 | 形式要求 | 法定擔保權利，無需訂立擔保合同（5種方式中唯一的法定，但是當事人可以約定不得留置，該約定優(yōu)先） |
| 適用領域 | 主要因保管、運輸、加工承攬合同發(fā)生的債權債務關系 | |
| 留置權 的實現 |
寬限期 | 2個月；逾期可以對留置物折變拍，優(yōu)先受償（留置權優(yōu)于質權和抵押權），多退少補 |
| 實現 | 留置物如果可分，應留置與債務相當價值；債權人應妥善保管留置物，否則賠償； | |
定金
| 定金概念 | 一方當事人向對方提供一定數量的金錢作為履約擔保的擔保方式 | |
| 定金合同 | 形式要求 | 應當書面，要式合同 |
| 生效要求 | 定金實際交付；實踐合同（不是諾成合同） | |
| 金額限制 | 當事人約定；不得超過主合同標的額的20% | |
| 法律后果 | 如約履行 | 定金返還或抵作價款 |
| 定金罰則 | 支付定金一方違約，無權要求返還；收取一方，雙倍返還 | |
| 適用規(guī)制 | 當事人既約定了定金也約定了違約金的，守約方可以擇一適用 | |
建設工程施工常見的保證種類
1、施工投標保證金
可以是現金或現金支票、銀行保函、銀行匯票或保兌支票（種類：現金or銀行信用）（性質：保證、財產質押、權利質押）
2、施工合同履約保證金一般是銀行或者擔保公司向招標人出具保函或者保證書
3、工程款支付擔保
通常以銀行保函方式
責任編輯：tracy
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