3030民事訴訟法（以司法方式解決）

　　理解民事訴訟基本制度：

　　1）合議制度（3人以上單數）；2）回避制度；3）公開審理制度；4）兩審終審制度（適用特別程序督促、公示催告程序和企業(yè)法人破產還債程序的案件，實行一審終審）。

　　3031掌握訴訟管轄與回避制度

　　一、訴訟管轄

　　（一）級別管轄

　　級別管轄，是指按照一定的標準，劃分上下級法院之間受理第一審民事案件的分工和權限。我國法院有四級，分別是基層人民法院、中級人民法院、高級人民法院和最高人民法院，每一級均受理一審民事案件。

　　注解：基層人民法院管轄第一審民事案件，法律另有規(guī)定除外。

　　中級人民法院管轄下列第一審民事案件：

　?。?）重大涉外案件；（2）在本轄區(qū)有重大影響的案件；（3）最高人民法院管轄區(qū)有重大影響的第一審民事案件。

　　高級人民法院管轄在本轄區(qū)有重大影響的第一審民事案件。

　　最高人民法院管轄下列第一審民事案件：

　　（1）在全國有重大影響的案件；（2）認為應當由本院審理的案件。

　?。ǘ┑赜蚬茌?/p>

　　地域管轄，是指按照各法院的轄區(qū)和民事案件的隸屬關系，劃分同級法院受理第一審民事案件的分工和權限。地域管轄實際上是以法院與當事人、訴訟標的以及法律事實之間的隸屬關系和關聯(lián)關系來確定的，主要包括如下幾種情況：

　　1、一般地域管轄通常實行“原告就被告”原則，即以被告住所地作為確定管轄的標準：

　　2、特殊地域管轄

　　特殊地域管轄，是指以被告住所地，訴訟標的所在地、法律事實所在地為標準確定的管轄。 因合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄。“在這里，合同履行地是指合同約定的履行義務的地點，主要是指合同標的的交付地點。合同的當事人可以在書面合同中協(xié)議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地人民法院管轄，但不得違反本法對級別管轄和專屬管轄的規(guī)定。

　　3、專屬管轄

　　專屬管轄，是指法律規(guī)定某些特殊類型的案件和專門由特定的法院管轄。

　　三種適用專屬管轄的案件。其中，因不動產糾紛提起的訴訟，由不動產所在地人民法院管轄，如房屋買賣糾紛、土地使用權轉讓糾紛等。但是應當注意的是，建設工程施工合同糾紛不適用專屬管轄，適用合同糾紛的地域管轄原則，發(fā)包人和承包人也可在發(fā)包人住所地、承包人住所地、合同簽訂地、施工行為地（工程所在地）的范圍內，通過協(xié)議確定管轄法院。

　?。ㄈ┮扑秃椭付ü茌?/p>

　　1、移送管轄

　　受移送的人民法院應當愛理，受移送的人民法院認為受移送的安件依照規(guī)定不屬于本管轄的，應當報請上級人民法院指定管轄，不得再自行移送。

　　2、指定管轄

　?。ㄋ模┕茌牂喈愖h（有異議，應當在提交答辨狀期間提出）

　　二、回避制度

　　審判人員、書記員、翻譯人員、鑒定人、勘驗人有下列情形之一的，必須回避，當事人有權用口頭或者書面方式申請回避：

　　1、本案當事人或者當事人、訴訟代理人的近親屬；

　　2、與本案有利害關系；

　　3、與本案當事人有其他關系，可能影響對案件公正審理的。

　　當事人提出回避申請，應當說明理由，在案件開始審理時提出。人民法院對當事人提出的回避申請，應當在申請?zhí)岢龅娜諆?，以口頭或者書面形式作出決定。

　　3032掌握訴訟參加人的規(guī)定

　　訴訟參加人包括當事人， 還包括訴訟代理人，一、當事人。民事訴訟當事人主要包括原告和被告。

　　因建設工程質量發(fā)生爭議的，發(fā)包人可以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟。

　　二、訴訟代理人

　　1、訴訟代理人，是指根據法律規(guī)定或當事人的委托，代理當事人進行民事訴訟活動的人。訴訟代理人通常也可分為法定訴訟代理人、委托訴訟代理人和指定訴訟代理人。

　　在工程建設領域，最常見的是委托訴訟代理人。

　　2、當事人、法定代理人可以委托一至二人作為訴訟代理人。

　　3、委托代理是基于委托合同與單方授權而產生的。

　　4、針對實踐中經常出現(xiàn)的授權委托書僅寫“全權代理”而無具體授權的情形，最高人民法院還特別規(guī)定，在這種情況下不能認定為訴訟代理人已獲得特別授權，即訴訟代理人無權代為承認、放棄、變更訴訟請求，進行和解，提起反訴或者上訴。

　　5、委托代理權可以因訴訟終結、當事人解除委托、代理人辭去委托、委托代理人死亡或喪失行為能國而消滅。

　　3033掌握財產保全及先予執(zhí)行的規(guī)定

　　民事訴訟法規(guī)定了財產保全和先予執(zhí)行制度。

　　一、財產保全

　?。ㄒ唬┴敭a保全的概念

　　所謂財產保全，是指當可能因發(fā)生有關財產被一方當事人轉移、隱匿、毀損等情形，導致法院將來的判決不能執(zhí)行或難以執(zhí)行，進而另一方當事人（或利害關系人）的合法利益受到損害的，根據當事人或者利害關系人的申請或人民法院的裁定，由人民法院對有關財產采取保全措施的訴訟法律制度。

　　（二）財產保全的種類（即訴前財產保全和訴訟財產保全）

　　1、訴訟財產保全

　　訴訟財產保全，是指在訴訟過程中，為了保證人民法院的判決能夠執(zhí)行，人民法院根據當事人的申請，或在必要時依職權裁定對有關財產采取保全措施的制度。

　　人民法院采取訴訟財產保全措施的，可以責令申請人提供擔保。申請人不提供擔保的，駁回申請。人民法院接受申請后，對情況緊急的，必須在48小時內作出裁定。裁定采取訴訟財產保全措施的，應當立即開始執(zhí)行。

　　2、訴前財產保全

　　訴前財產保全，是指在訴訟發(fā)生前，利害關系人因情況緊急，不立即申請財產保全將會使其合法權益受到難以彌補的損害的情況下，人民法院根據利害關系人的申請，對有關的財產采取保全措施的制度。利害關系人請求人民法院采取訴前財產保全措施，應當提供擔保，不提供擔保的，駁回申請。人民法院接受申請后，必須在48小時內作出裁定。裁定采取訴前財產保全措施的，應當立即開始執(zhí)行。申請人應當在人民法院采取訴前財產保全措施后15日內起訴。未在該期限內起訴的，人民法院應當解除訴前財產保全。

　?。ㄈ┴敭a保全的對象及范圍

　　財產保全限于請求的范圍，或者與本案有關的財物。

　?。ㄋ模┴敭a保全的措施包括“查封、扣押、凍結或者法律規(guī)定的其他方法”。

　　二、先予執(zhí)行

　　所謂先予執(zhí)行，是指人民法院在做出終審判決以前，為解決權利人生活或生產經營的急需，根據當事人申請，依法裁定義務人預先履行義務的訴訟法律制度。

　?。ㄒ唬┫扔鑸?zhí)行的適用范圍

　　1、追索贍養(yǎng)費、撫養(yǎng)費、撫育費、撫恤金、醫(yī)療費用的；

　　2、追索勞動報酬的；

　　3、因情況緊急需要先予執(zhí)行的。

　?。ǘ┫扔鑸?zhí)行的適用條件

　　1、當事人之間權利義務關系明確；

　　2、申請人有實現(xiàn)權利迫切需要，不先予執(zhí)行將嚴重影響申請人的生活或者生產經營的；

　　3、被申請人有履行能力的。

　　4、申請人向人民法院提出了申請，人民法院不得依職權適用5、在訴訟過程中，人民法院應當在受理案件后終審判決前采取。

　　（五）先予執(zhí)行的程序

　　1、申請；

　　2、責令提供擔保；

　　3、裁定（裁定送達當事人，不服，可以申請復議一次）。

　?。╁e誤補救（由法院強制執(zhí)行）

　　3034掌握審判程序（民事訴訟法）

　　審判程序是民事訴訟法規(guī)定的最為重要的內容，它是人民法院審理案件適用的程序，可以分為一審程序、二審程序和審判監(jiān)督程序。

　　一、一審程序

　　一審程序包括普通程序和簡易程序，普通程序是指人民法院審理第一審民事案件通常適用的程序。普通程序是第一審程序中最基本的程序，具有獨立性和廣泛性，是整個民事審判程序的基礎。

　?。ㄒ唬┢鹪V

　　起訴必須符合下列條件：

　　（1）原告是與本案有直接利害關系的公民、法人和其他組織；

　?。?）有明確的被告；

　?。?）有具體的訴訟請求、事實和理由；

　?。?）屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄。

　　起訴方式，應當以書面起訴為原則，口頭起訴為例外。而在工程實踐中，基本都是采用書面起訴方式。

　?。ǘ彶榕c受理

　　認為符合起訴條件的，應當在7日內立案并通知當事人。審理前的主要準備工作（三）審理前的準備當事人在開庭審理前交換證據。

　　（四）開庭審理

　　1、準備開庭

　　2、法庭調查

　　法庭調查，是在法庭上出示與案件有關的全部證據，對案件事實進行全面調查并有當事人進行質證的程序。

　　按照下列程序進行：

　　（1）當事人陳述；

　?。?）告知證人的權利義務，證人作證，宣讀未到庭的證人證言；

　?。?）出示書證、物證和視聽資料；

　?。?）宣讀鑒定結論；

　　（5）宣讀勘驗筆錄。

　　這就是一個證明的過程，由舉證、質證、認證組成。

　　3、法庭辯論順序：原告及其訴這訟代理人――被告及其代理人――第三人及其訴訟代理人發(fā)言或答辨――相互辨論。法庭辨論結論后，由審判長按原告、被告、第三人的先后順序征得各方面的最后意見。判決前調解，未達成，應當及時判決。

　　4、合議庭議和宣判評議是秘密進行的，制作判決書，宣告判決公開進行。

　　適用普通程序審理的案件，應當在立案之日起6個月內審結。有特殊情況需要延長的，由本院院長批準，可以延長6個月；還需要延長的，報請上級法院批準。

　　二、第二審程序

　　第二審程序，又稱上訴程序或終審程序，是指由于民事訴訟當事人不服地方各級人民法院尚未生效的第一審判決或裁定，在法定上訴期間內，向上一級人民法院提起上訴而引起的訴訟程序。

　　第二審法院審理后，作出的判決、裁定為終審的判決、裁定，訴訟程序即告終結。

　?。ㄒ唬┥显V提起和受理當事人不服地方人民法院第一審判決的，有權在判決書送達之日起15日內向上一級人民法院提起上訴；不服地方人民法院第一審裁定的，有權在裁定書送達之日起10日內向上一級人民法院提起上訴。

　?。ǘ┥显V的審理

　　（三）對上訴案件的裁判第二審人民法院對上訴案件，經過審理，按照下列情形，分別處理：

　　1、原判決認定事實清楚，適用法律正確的，判決駁回上訴，維持原判決；

　　2、原判決適用法律錯誤的，依法改判；

　　3、原判決認定事實錯誤，或者原判決認定事實不清，證據不足，裁定撤銷原判決，發(fā)回原審人民法院重審，或者查清事實后改判；

　　4、原判決違反法定程序，可能影響案件正確判決的，裁定撤銷原判決，發(fā)回原審人民法院重審。

　?。ㄋ模┒彶门械姆尚Яξ覈鴮嵭袃蓪徑K審制度，發(fā)生如下效力：

　　1、當事人不得再行上訴；

　　2、不得以同一訴訟標的，以同一事實和理由再行起訴；

　　3、對具有給付內容的裁判具有強制性執(zhí)行的效力對于發(fā)回原審法院重審的案件，原審法院仍將按照一審程序進行審理。

　　因此，當事人對重審案件的判決、裁定，仍然可以上訴。

　　三、審判監(jiān)督程序

　?。ㄒ唬徟斜O(jiān)督程序的概念：即再審程序，是指有審判監(jiān)督權的法定機關和人員提起，或由當事人申請，由人民法院對發(fā)生法律效力的判決、裁定、調解書再次審理的程序。

　?。ǘ徟斜O(jiān)督程序的提起

　　1、人民法院提起再審的程序；

　　2、當事人申請再審的程序

　?。?）當事人申請再審的條件，注意申請再審期間不停止判決、裁定的執(zhí)行。

　?。?）當事人可以申請再審的時間在判決、裁定發(fā)生法律效力后二年內提出；在判決、裁定發(fā)生法律效力后二年外提出的，應當自知道或者應當知道有違規(guī)行為之日起三個月內提出。

　　3、人民檢察院抗訴（同級不能抗訴，吸上級）

　　3035熟悉執(zhí)行程序

　　一、執(zhí)行的概念

　　審判程序與執(zhí)行程序是并列的獨立程序。

　　執(zhí)行程序，是指法院的執(zhí)行機構依照法定程序，對發(fā)生法律效力并具有給付內容的法律文書，以國家的強制力為后盾，依法采取強制措施，迫使具有給付義務的當事人履行其給付義務的行為。

　　具備的條件：1）執(zhí)行以生效法律文書為根據；2）執(zhí)行根據必須具備給付內容；3）執(zhí)行必須以負有義務的一方當事人無故拒不履行義務為前提。

　　二、執(zhí)行根據

　　1、法院制作的發(fā)生法律效力的民事判決、裁定以及生效的調解書；

　　2、仲裁機構制作的依法由人民法院執(zhí)行的仲裁裁決書、生效的仲裁調解書；

　　3、公證機關依法賦予強制執(zhí)行效力的債權文書等。

　　三、執(zhí)行案件的管轄

　　由第一審人民法院或者與第一審人民法院同級的被執(zhí)行的財產所在地人民法院執(zhí)行。

　　四、執(zhí)行的程序

　?。ㄒ唬┥暾埳暾垐?zhí)行的期限為兩年。該期限從法律文書規(guī)定履行期間的最后一日起計算，法律文書規(guī)定分期履行的，從規(guī)定的每次履行期間的最后一日起計算。

　　（二）執(zhí)行提交執(zhí)行的案件有三類：判決、裁定具有交付贍養(yǎng)費、撫養(yǎng)費、醫(yī)藥費等內容的案件；具有財產執(zhí)行內容的刑事判決書，審判人員認為涉及國家、集體或公民重大利益。

　　（三）再申請人民法院自收到申請執(zhí)行書之日起超過六個月未執(zhí)行的，申請執(zhí)行人可以向上一級人民法院申請執(zhí)行。

　　五、執(zhí)行中的特殊問題

　?。ㄒ唬┪袌?zhí)行被執(zhí)行人或被執(zhí)行的財產在外地的，負責執(zhí)行的人民法院可以委托當地人民法院代為執(zhí)行，也可以直接當地執(zhí)行。直接到當地執(zhí)行的，負責執(zhí)行人民法院可以要求當地人民法院協(xié)助執(zhí)行。

　?。ǘ﹫?zhí)行異議

　　1、當事人提出異議的，人民法院應當自收到書面異議之日起15日內審查，對裁定不服，可以自裁定送達之日起10日內向上一級人民法院申請復議。

　　2、涉外人提出異議的，人民法院應當自收到書面異議之日起15日內審查，對裁定不服，可以自裁定送達之日起15日內向上一級人民法院申請復議。

　?。ㄈ﹫?zhí)行和解執(zhí)行員由雙方當事人簽名或者蓋章。拒不履行，人民法院可以根據對方當事人申請，恢復原失效的法律文書。

　　六、執(zhí)行措施

　　執(zhí)行措施是法院依法強制執(zhí)行生效法律文書的方法和手段。根據《民事訴訟法》第22章及相關司法解釋規(guī)定，執(zhí)行措施主要包括：

　　查詢、凍結、劃撥被執(zhí)行人的存款；

　　扣留、提取被執(zhí)行人的收入；

　　查封、扣押、拍賣、變賣被執(zhí)行人的財產；

　　搜查被執(zhí)行人隱匿的財產；

　　強制被執(zhí)行人和有關單位、公民交付法律文書指定的財產或票證；

　　強制被執(zhí)行人遷出房屋或退出土地；

　　強制被執(zhí)行人履行法律文書指定的行為；

　　需辦理有關財產權證照轉移手續(xù)的，向有關單位發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知書；

　　強制被執(zhí)行人支付遲延履行期間債務利息及遲延履行金。

　　依申請執(zhí)行人申請，通知對被執(zhí)行人負有到期債務的第三人向申請執(zhí)行人履行債務。

　　注意新兩條內容。

　　七、執(zhí)行中止和終結

　　1）中止執(zhí)行的法律規(guī)定有下列情形之一的，人民法院應當裁定中止執(zhí)行：申請人表示可以延期執(zhí)行；案外人對執(zhí)行標的提出確有理由的異議的；作為一方當事人的公民死亡，需要等待繼承人繼承權利或者承擔義務的；作為一方當事人的法人或者其他組織終止的，尚未確定權利義務承受人的；人民法院認為應當中止執(zhí)行的其他情形。

　　2）中止的情形消失后，恢復執(zhí)行。

　　3）執(zhí)行終結的法律規(guī)定法律規(guī)定，有下列情形之一的，人民法院裁定終結執(zhí)行：申請人撤銷申請的；據以執(zhí)行的法律文書被撤銷的；作為被執(zhí)行人的公民死亡，無遺產可供執(zhí)行，又無義務承擔人的；只追索贍養(yǎng)費、撫養(yǎng)費、撫育費案件的權利人死亡的；作為被執(zhí)行人的公民因生活困難無力償還借款，無收入來源，又喪失勞動能力的；人民法院認為應當終結執(zhí)行的其他情形。